Arbitragem e administração pública: o dilema da publicidade

Por João Paulo Hecker da Silva – Lucon Advogados

             I – INTRODUÇÃO

Com mais de 20 anos de vigência da Lei de Arbitragem (Lei n.o 9.207/960 e dois anos da Lei n.o 13.129/15, a arbitragem encontra-se mais do que consolidada no território nacional. Segundo relatório apresentado pela CAM CCBC, princiapal câmara arbitral do país, o número de arbitragens iniciadas por ano em sua sede apresenta-se escala crescente, tendo sofrido um aumento de 153% nos últimos anos, atingindo seu ápice no ano de 2015, com 112 arbitragens. Reflexo desses números é a quadruplicação dos valores envolvidos em arbitragens nacionais nesse período.

Mesmo com sua efetiva aceitação, a arbitragem ainda enfrenta divergências doutrinárias em diversos temas referentes à aplicabilidade e modo de aplicação de certas normas trazidas na reforma de 2015. São de especial relevância os debates tratantes das arbitragens que envolvam a Administração Pública, visto que (I) tal possibilidade somente foi efetivamente consolidada com a Lei nº13.129/15, e (II) o número de sua incidência tem crescido, junto com o crescimento das arbitragens em geral2 .

Além de temas como escolha do órgão arbitral, nomeação dos árbitros e antecipação de custos e despesas, a arbitragem envolvendo a Administração Pública traz dúvida quanto aos limites da confidencialidade, em respeito ao princípio da publicidade, tal como consta na própria Lei, em seu art. 2º, §3º: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”.

Não tendo o legislador resolvido o embate, restam os esforços doutrinários para tanto.

             II – O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade é uma das prerrogativas para a ação da Administração Pública direta e indireta. O chamado princípio da publicidade consta positivado sob a égide da Constituição da República em seu art. 37. Sua aplicação, contudo, é especificada e restringida em outros artigos da mesma Constituição e por outras normas no âmbito da legislação ordinária.

É mister destacar os incisos XXXIII e LX, do art. 5º da CF3, além do art. 22 da Lei nº 12.527/114. Os primeiros postulam a publicidade na medida em que garantem a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos sobre interesse particular ou público e excetuam tal direito somente em face da defesa da intimidade ou do interesse social. A citada lei, por sua vez, disciplina ambos os incisos em questão, regulamentando em específico o acesso à informação e o dever de sigilo. O legislador previu que o acesso à informação e, portanto, a publicidade desses dados, não só poderão, como também deverão ser restritos em determinados casos.

Dessa maneira, a publicidade é posta como regra e o sigilo como exceção. As hipóteses de sigilo por questão de segurança da sociedade ou do Estado são previstas taxativamente no art. 23 da Lei nº 12.527/11, entretanto isso não exclui outros pressupostos para a garantia do sigilo, como os casos que digam respeito a informações pessoais, previstos na própria Constituição da República.

A publicidade é, ademais, regida pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00), que determina o dever de transparência na gestão fiscal da Administração Pública. Tal fato inflige à Administração Pública 


2 Disponível em: http://www.caesp.org.br/incentivos-arbitragem-na-administracao-publica/. Acesso em 09 ago. 2017
3 “Art. 5º (…) XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
4 “Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.”. BRASIL. Lei nº 12.527, de 18 de
novembro de 2011.

preocupação mais rigorosa quando da participação em arbitragens em geral,visto que pelo menos os gastos públicos devem ter publicidade por influência imperativa de transparência fiscal, considerada essencial para se alcançar uma gestão eficiente e responsável do ponto de vista orçamentário.

Nessa esteira, vê-se que o chamado princípio da publicidade é tratado em nosso ordenamento jurídico de maneira amplíssima, sendo somente restringido quando da
incidência de norma que diretamente preveja sigilo.

             III – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O primeiro ponto que se debate quanto à garantia da publicidade nas arbitragens que envolvam a Administração Pública é a extensão temporal dessa proteção. Deverá a
publicidade ser tutelada antes, durante e após o procedimento arbitral? Para buscar responder tal questionamento é necessário ter em mente as formas de eleição de um
juízo arbitral para a solução de determinado litígio. A arbitragem se estabelece por meio da convenção de arbitragem, gênero de duas espécies: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Tal categorização já vem a tempos sendo questionada, em defesa do rompimento da dualidade e da admissão da natureza unitária da convenção5, mas fato é que a distinção ainda existe em nosso ordenamento jurídico.

Em linhas gerais, a cláusula compromissória é convenção celebrada entre as partes, sob a égide de determinado contrato, elegendo a jurisdição arbitral como justiça à qual se submeter na incidência de possíveis litígios relativos a tal contrato. O compromisso arbitral é, por sua vez, contrato celebrado no momento da apresentação do litígio com designação de competência exclusiva do
juízo arbitral para a solução do caso concreto objeto do compromisso firmado entre as partes.

Tratando da arbitragem em que é parte a Administração Pública, o legislador deixou aberto à escolha das partes sua instauração por qualquer das espécies de convenção
de arbitragem. Todavia, tal realidade recebe certas balizas em alguns campos específicos.
Exemplo claro é o do direito aduaneiro, marítimo e portuário, que, com a vigência da Lei dos Portos e do Decreto nº8.465/15, recebeu grandes limitações no modo de elaboração da convenção arbitral, autorizando, por exemplo, a Administração Pública a discutir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato mediante arbitragem tão somente se firmada por compromisso arbitral, sendo que antes da celebração seria necessário avaliar previamente as vantagens e desvantagens da aplicação da arbitragem.6 No tocante às contratações públicas, verifica-se que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório exigiria a presença de cláusula compromissória no edital de licitação para que a Administração pudesse valer-se da via arbitral.


5 Por todos: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª Ed., São Paulo: Atlas, 2009, pp. 78 e 79.
6 “O decreto dá a entender que a Arbitragem de litígios envolvendo equilíbrio econômico-financeiro apenas ocorrerá se houver vantagem à Administração Pública, pouco importando se o procedimento arbitral é ou não mais adequado à natureza e especificidade do litígio”. HECKER DA SILVA, João Paulo; VASCONCELOS, Ronaldo; GULIM, Marcello de Oliveira. Arbitragem e Direito Marítimo: uma Breve Análise à Luz da Arbitragem na Lei dos Portos (e do Decreto nº 8.465/2015) in Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário,Vol. 6, nº 35, São Paulo: Síntese, 2016.

Essa exigência, contudo, foi relativizada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 904.813, de relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI, oportunidade em que consignou a desnecessidade de previsão da arbitragem no edital de licitação,7 pois se entendeu razoável admitir a utilização de arbitragem pactuada posteriormente por compromisso
arbitral.8

Apesar de tais prerrogativas à instalação da arbitragem restringirem de certo modo sua aplicação, vê-se que tais restrições se relacionam diretamente com a publicidade, na medida em que os editais de licitação são eminentemente públicos.

Nessa esteira, a partir do dispositivo amplíssimo da lei de arbitragem, pode-se interpretar que o respeito à publicidade nas arbitragens envolvendo a Administração Pública possa envolver, até mesmo, momentos prévios a sua instauração.

Entretanto, o problema de sua aplicação atinge seu ápice nos atos praticados durante o curso da arbitragem, visto que essa é, via de regra, confidencial e que as câmaras arbitrais estão, portanto, habituadas a esse sigilo.

             IV – PUBLICIDADE E ARBITRAGEM

Apesar de a lei trazer um critério amplíssimo para o resguardo da publicidade nas
arbitragens envolvendo a Administração Pública, alguns baluartes devem ser traçados, para que se tenha mais certeza de qual deve ser o objeto dessa publicidade.

Em primeiro lugar, é mister destacar que um dos principais atrativos da arbitragem
é justamente a possibilidade de opção pela confidencialidade, de tal modo que alguns
até chegam a considerar que esta seja uma prerrogativa sua. Essa tese deve ser, contudo, relativizada, visto que a lei de arbitragem não impõe o dever absoluto de sigilo.

A confidencialidade, portanto, não deve ser vista como inerente ao processo arbitral, mas como um instrumento acessório, que se origina a partir do acordo de vontade dos litigantes. É fato, contudo, que a arbitragem, como instituto, não foi criada visando à publicidade. Perceba-se, por exemplo, que o espaço físico das câmaras arbitrais não foi planejado para acolher sessões abertas ao público em geral, pelo contrário, foi pensado precipuamente na privacidade das partes em litígio. O controle dos documentos é feito pelas próprias partes e árbitros e as medidas de intimação e comunicação dos atos processuais entre os litigantes ocorre na forma como bem lhes aprouver e definido no Termo Arbitral.

Ressaltada a incoerência sistemática e mesmo prática de uma publicidade total dos atos praticados na arbitragem, cabe pensar nos seus limites.

Em primeiro lugar, parece necessário que tais questões sejam definidas na cláusula compromissória, já deixando atribuído desde então às partes o dever de tornar públco determinados atos e documentos e não aos árbitros ou mesmo a Secretaria da Câmara Arbitral.


7 “O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado
entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente” (STJ, REsp 904.813,Terceira Turma, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. em 20/10/2011).
8 “Parece razoável o princípio da vinculação ao instrumento convocatório ser relativizado, especificamente no âmbito da utilização da arbitragem, a fim de possibilitar à Administração Pública a utilização de meios mais adequados à resolução
de eventual conflito não abarcado pela cláusula
compromissória (no edital de licitação) e que demande por conhecimentos estranhos ao jurídico”.
HECKER DA SILVA, João Paulo; VASCONCELOS, Ronaldo; GULIM, Marcello de Oliveira. Arbitragem e sua aplicação no âmbito do Tribunal de Contas: uma análise à luz do controle exercido nos contratos administrativos portuários. In: Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, Vol. 7, nº 37, São Paulo: Síntese, 2017, p. 38-39.

Entretanto, independentemente de firmar-se tal compromisso, “parece adequado que sejam franqueados ao público os atos mais relevantes praticados pelas partes (apresentação do pleito, documentos em que se baseiam os pedidos, sentença arbitral), o que não significa transformar os tribunais arbitrais em areópagos, abertos à curiosidade pública”9, para que a publicidade seja respeitada.

Assim, seria mandatório, no mínimo, que se franqueassem aos interessados informações das arbitragens em curso que envolvam a Administração Pública, além da disponibilização de documentos como a apresentação do pleito, composição do Tribunal Arbitral, sentença arbitral e os seus custos.

Para a consolidação de tal entendimento e a pacificação da questão, é de fundamental importância que as próprias câmaras arbitrais se manifestem no sentido de emitirem normas em seus regulamentos delimitando tais especificidades. A realidade, contudo, ainda é outra.

Analisando os regulamentos das câmaras arbitrais brasileiras de maior movimentação nacional10, quais sejam, Centro de Arbitragem da AMCHAM – Brasil (AMCHAM); Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC); Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem de São Paulo- CIESP/FIESP (CIESP/FIESP); Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM); Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM/FGV); e Câmara de Arbitragem Empresarial- Brasil (CAMARB), vê-se que somente uma delas possui regulamento específico a respeito.

O CAM-CCBC, em sua Resolução Administrativa nº 15/16, previu que nos procedimentos arbitrais que tiverem como parte a administração pública direta, as partes deverão dispor em termo quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma como esse
procedimento se dará11.

Pacificou ainda que a câmara poderá informar a terceiros sobre a existência do
procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes envolvidas. Ainda reservou o acesso às audiências somente às partes e seus respectivos procuradores12.


9 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e administração pública – primeiras reflexões sobre a arbitragem envolvendo a administração pública, in Revista Brasileira de Arbitragem, nº 51, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, 2016, p.20.10 LEMES, S. M. F.. Pesquisa Arbitragem em Números -6 Câmaras Brasileiras 2010-2013. 2014.
(Apresentação de Trabalho/Conferência ou palestra).
11 “Artigo 1º – Nos procedimentos arbitrais em que são partes entes da administração pública direta, com o intuito de atender ao princípio da publicidade previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96, as partes, no Termo de Arbitragem, disporão sobre quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros.
Parágrafo Único – Tal disposição deverá considerar os aspectos administrativos do CAM-CCBC e respeitar o sigilo protegido por lei, segredos comerciais, documentos de terceiros, contratos privados com cláusula de confidencialidade e matérias protegidas por direitos de propriedade intelectual.
Artigo 3º – O CAM-CCBC poderá informar terceiros sobre a existência de procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes, podendo inclusive disponibilizar esses dados no site do CAM-CCBC.
Parágrafo 1º – O CAM-CCBC não fornecerá documentos e demais informações a respeito do procedimento.
Parágrafo 2º – As audiências do procedimento arbitral serão reservadas às partes e procuradores, observado o disposto pelas partes no Termo de Arbitragem.
Artigo 4º – Toda e qualquer informação complementar ou fornecimento de documentos, observados os limites legais e o disposto no Termo de Arbitragem, serão de competência da parte no procedimento arbitral que integra a administração pública direta, consoante a legislação que lhe é aplicável”. Disponível em: http://www.ccbc.org.br/Materia/1569/resolucao-administrativa-n%- C2%BA-022016. Acesso em 09 Ago. 2017.

Conclui-se que o CAM-CCBC, apesar de seguir na linha das demais câmaras, de previsão da confidencialidade como regra, solucionou o problema para as arbitragens realizadas em sua sede determinando que, como é recomendado, as partes acordem quais documentos e atos poderão ser públicos. Ademais, positiva que as audiências não serão abertas ao público, em consonância com a já prevista impossibilidade fática e econômica.

As demais câmaras, por sua vez, ainda mantêm seu regulamento prevendo o sigilo como regra. O regulamento da CAMARB ilustra a situação, assegurando o sigilo de forma rigorosa, mas prevendo sua ressalva para “os casos em que haja obrigação legal de publicidade”.13 Ao seu lado, mais duas câmaras preveem a exceção à confidencialidade nos casos de determinação legal, quais sejam, a CIESP/FIESP14 e a CAM 15. Outra exceção ao sigilo considerada pelas câmaras arbitrais diz respeito à concordância das partes, que é aceita na Câmara FGV de Mediação e Arbitragem16, na AMCHAM17 e na CAMARB, já anteriormente citado. Por fim, vê-se ainda dois casos unitários. Somente a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem prevê como exceção ao absoluto sigilo a ordem judicial, e somente o regulamento da AMCHAM prevê como exceção ao sigilo a decisão do Tribunal Arbitral a respeito.

O cenário é, portanto, o que se segue: (I) das seis principais câmaras arbitrais do país, somente uma tem norma a respeito da publicidade nas arbitragens envolvendo a Administração Pública; (II) metade das câmaras aceitam como exceção ao sigilo o acordo das partes; (III) apesar de previsto em somente metade dos regulamentos, todas estão sujeitas à incidência da determinação legal de garantia da publicidade; (IV) somente um sexto das câmaras prevê como exceção a determinação judicial ou do tribunal arbitral. Isso significa que o problema está longe de ser resolvido, apesar da iniciativa já tomada pelo CAM-CCBC e de metade das câmaras aceitarem o acordo das partes como exceção ao sigilo. A maioria das câmaras, todavia, ainda continua sujeita a regulamentos restritos à confidencialidade, não colaborando para a solução da lacuna trazida pela reforma da lei de arbitragem.


13 “12.1 O procedimento arbitral será rigorosamente sigiloso, sendo vedado à CAMARB, aos árbitros e às próprias partes divulgar quaisquer informações a que tenham acesso em decorrência de seu ofício ou de sua participação no processo, sem o consentimento de todas as partes, ressalvados os casos em que haja obrigação legal de publicidade”. Disponível em: http://camarb.com.br/regulamento-de-arbitragem/
14 “10.6. É vedado aos membros da Câmara, aosárbitros e às partes divulgar informações a quetenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral, salvo em atendimento à determinação legal. (…) 20.5. Quando houver interesse das partes e, mediante expressa autorização, poderá a Câmara divulgar a íntegra da sentença arbitral. 20.6. A Secretaria da Câmara poderá fornecer às partes, mediante solicitação escrita, cópias certificadas de documentos relativos à arbitragem.” Regulamento completo disponível em: http://www.camaradearbitragemsp.com.br/pt/arbitragem/regulamento.html. Acesso em 09 ago. 2017.
15 “9.1 Sigilo. O procedimento arbitral é sigiloso, devendo as partes, árbitros e membros da Câmara de Arbitragem abster-se de divulgar informações sobre seu conteúdo, exceto em cumprimento a normas dos órgãos reguladores, ou previsão legal.” Regulamento completo disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/servicos/camara-de-arbitragem-do-mercado-cam/
regulamentacao/. Acesso em 09 ago. 2017.
16 “Art. 46 – Os processos de arbitragem deverão transcorrer em absoluto sigilo, sendo vedado aos membros da Câmara FGV, aos árbitros, às partes e aos demais participantes do processo divulgar qualquer informação a que tenham tido acesso em decorrência de sua participação no procedimento, salvo se expressamente autorizado por todas as partes ou em caso de ordem judicial.”. Regulamento disponível em <http://camara.fgv.br/conteudo/regulamento-da-camara-fgv-de-mediacao-e-arbitragem>. Acesso em 09 ago. 2017
17 “18.1. Salvo acordo entre as Partes ou decisão do Tribunal Arbitral em sentido contrário, o procedimento arbitral é sigiloso, sendo vedado a todos os membros do Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM, aos árbitros, às Partes e a quaisquer outros eventualmente envolvidos divulgar quaisquer informações a ele relacionadas, salvo mediante autorização escrita de todas as Partes.”. Regulamento disponível em http://www.amcham.com.br/centro-de-arbitragem-e-mediacao/arbitragem/regulamento-de-arbitragem.
Acesso em 09 ago. 2017.

             V – CONCLUSÃO

Da redação aberta trazida pela Lei nº 13.129/15 ao art. 2º, § 3º, da Lei de Arbitragem, recorre-se à doutrina e à prática processual para encontrar respostas aos limites da publicidade.

Em primeiro lugar, vê-se, em análise da doutrina administrativista, que a Administração Pública também está sujeita ao sigilo nos casos determinados em lei e que, portanto, também se estende à arbitragem.

Assim, serão sigilosas, a priori, nos termos da lei, as arbitragens que tiverem conteúdo imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado, i. e. que coloquem em risco a defesa e a soberania nacional; prejudiquem relações internacionais; coloquem em risco a vida, segurança ou saúde da população; ofereça risco à estabilidade financeira do país; prejudique planos estratégicos das Forças Armadas; prejudique projetos de pesquisa ou desenvolvimento científico nacional; coloque em risco a segurança de instituições, altas autoridades nacionais ou estrangeiras; comprometa atividade de inteligência nacional.18 Ou ainda, que tenha  conteúdo que viole a intimidade e o interesse social, nos termos da Constituição Federal.

Assim, o resguardo à publicidade pode ocorrer antes, durante e após o procedimento arbitral, sendo, assim, necessário encontrar seus limites. Destes enxerga-se logo de início a inviabilidade de uma publicidade geral e absoluta de todos os atos da arbitragem, que, se se tornasse mandatória, levaria a uma dissociação quanto à própria natureza da arbitragem.

Assim, sempre com o cotejo entre as hipóteses fáticas e aquelas da lei ou da Constituição, entende-se que a publicidade deve se estender precipuamente aos atos mais fundamentais da arbitragem, como sua instalação, término, composição do Tribunal e custos, configurando um cenário de coexistência entre a publicidade e a confidencialidade. Contudo, é extremamente recomendável, para a pacificação da questão, o enfrentamento dessa questão pelos regulamentos das câmaras arbitrais e que as partes tratem do assunto quando da celebração do Termo Arbitral, principalmente no que se refere às regras de distribuição
dos ônus e deveres das partes a esse respeito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CAM-CCBC. Resolução Administrativa nº 15/2016. Disponível em:  <http://www.ccbc.org.br/Materia/1569/resolucao-administrativa–n%C2%BA-022016> Acesso em 31 Jul. 2017.
CAM-CCBC. Regulamento2012.

Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/Mate -ria/1067/regulamento>. Acesso em: 31 Jul. 2017.
CÂMARA FGV DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM. Regulamento de Arbitragem da Câmara FGV. Disponível em:
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CAM – Câmara de Arbitragem do Mercado, Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/servicos/camara-de-arbitragem-do–mercado-cam/regulamentacao/. Acesso em: 09 Ago. 2017.
CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e Processo, 3ª Ed., São Paulo: Atlas, 2009. _. Arbitragem e administração pública – primeiras reflexões sobre a arbitragem envolvendo a administração pública,
in Revista Brasileira de Arbitragem, nº 51, a. XIII, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, 2016, pp. 7-21.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Forense: Rio de Janeiro, 2016. HECKER DA SILVA, João Paulo; VASCONCELOS, Ronaldo; GULIM, Marcello de
Oliveira. Arbitragem e Direito Marítimo: uma Breve Análise à Luz da Arbitragem na Lei dos Portos (e do Decreto nº 8.465/2015) in Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, Vol. 6, nº 35, São Paulo:
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* JOÃO PAULO HECKER DA SILVA é  Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP, Sócio de Lucon Advogados, Professor e Coordenador do Curso de Pós Graduação em Direito do IBMECSP, Secretário da Presidência do Instituto Brasileiro de Direito Processual.