A delação premiada e seus efeitos na ação de improbidade administrativa

Por João Paulo Hecker da Silva – Lucon Advogados

A necessidade de exercício efetivo do ius puniendi estatal exige uma remodelação dos dispositivos que disciplinam essa forma de manifestação do poder estatal. Ao lado de dispositivos de natureza meramente sancionatória, passa-se, com efeito, a serem previstos dispositivos que visam a estimular um certo comportamento de investigados pela prática de atos ilícitos.

Trata-se das denominadas normas premiais, por meio das quais o Estado retribui o comportamento por ele desejado com o não exercício de uma de suas prerrogativas, tal como já ocorre no âmbito do CADE e na Lei Anticorrupção. A não punição a um determinado infrator, com efeito, à luz do interesse público na efetiva persecução penal, pode ser justificada, por exemplo,se este infrator contribuir para que outros responsáveis pelo ilícito sejam igualmente responsabilizados.

O instituto da colaboração premiada consiste em um meio de obtenção de prova cuja fonte é um dos autores do ilícito. Sua eficácia está a depender da necessidade de serem levados em consideração os interesses do colaborador e os anseios do Estado na obtenção de informações que podem surgir de eventual acordo de delação premiada. Enfim, trata-se de verdadeiro prêmio oriundo de uma política pública do Estado no incentivo ao combate da prática de crime e na obtenção de novas informações que possam levar a uma extensão da repressão à atividade criminosa. Quanto mais útil a informação, maior o prêmio ao colaborador. E esse prêmio deve ser de tal forma vantajoso ao criminoso que o incentive a colaborar de fato e a quebrar as amarras sociais e do crime que o prendem à negativa pecha de “dedo duro”.

A ação de improbidade administrativa tem uma natureza mista, já que combina a reparação civil com punição ao agente público improbo.Não se nega que um mesmo fato pode dar ensejo a sanções independentes nas esferas penal, cível e administrativa. Aliás, a tipicidade de cada uma delas justifica essa independência, até pelas consequências desse ato ilícito para cada uma delas. Analisadas essas três esferas de direito em compartimentos estanques, tal afirmação parece limitar, e muito os efeitos da colaboração premiada na lei de improbidade administrativa.

De qualquer forma, é evidente que a colaboração premiada gera efeitos na aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Cabe apenas, portanto, definir seus limites.

Para a fixação dessas penas, o legislador atribui ao julgador certa margem de discricionariedade a ser exercida em virtude da extensão do dano causado e do proveito econômico obtido pelo agente, cujo mecanismo de controle é a obrigação de justificar com base nos elementos dos autos o porquê da conduta do agente não merecer uma reprimenda agravada. Do mesmo modo, para imposição da pena máxima, o julgador deve demonstrar a necessidade de majoração da pena, de modo a individualizar cada um dos motivos que ocasionaram referido agravamento. Toda essa atividade revela a incidência do princípio da proporcionalidade na aplicação da pena ao delito praticado e por consequência explicita a predisposição do Estado à disponibilidade dessas sanções. Essa predisposição se torna ainda mais evidente após ter sido revogado o art. 17, §1º da Lei n. 8.429/92 que estabelecia ser “vedada a transação, acordo ou conciliação” nas ações de improbidade administrativa. Isso significa, portanto, que em atenção ao interesse público na obtenção de informações por meio de acordos de colaboração premiada passa a ser possível a disposição por parte do Estado de algumas das sanções previstas para a prática de atos de improbidade administrativa.

A pena de suspensão de direitos políticos do agente que comete ato de improbidade administrativa pode se dar pelo prazo de oito a até dez anos, de cinco a até oito anos, ou então, de três a cinco anos. Essa possibilidade de disposição judicial a respeito do período de suspensão dos direitos políticos indica a predisposição do Estado a dispor a respeito da aplicação dessa sanção. A Lei n. 12.850/2013 prevê como um dos benefícios a ser concedido ao colaborador a redução em até dois terços da pena privativa de liberdade.

Considerando a analogia existente entre a pena privativa de liberdade e a pena de suspensão de direitos políticos, tem-se, portanto, como cabível a redução nessa mesma proporção das penas previstas na Lei n. 8.429/92. Assim, se um determinado magistrado considerar que o ato ímprobo praticado pelo colaborador poderia ensejar a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de nove anos, tendo sido efetiva a colaboração realizada, poderá referida pena ser reduzida em acordo de colaboração para até três anos (redução de 2/3). Ou então, tal como ocorre com os casos de perdão judicial, poderá o Estado renunciar à aplicação de referida pena. Tudo estará a depender da relevância das informações fornecidas pelo agente colaborador. Quanto mais significativa elas forem para a satisfação do interesse público no desmantelamento de organizações criminosas, maior a justificativa para atos de disposição

do poder público. Trata-se, portanto, de um juízo casuístico a ser realizado à luz das particularidades de cada caso concreto. O que se deve ter em mente é que a aplicação da colaboração premiada para os casos que envolvem fatos relacionados à Lei de Improbidade Administrativa autoriza que seja objeto de acordo eventual redução de prazo ou até mesmo não aplicação da referida suspensão.

Na proibição de contratar com a administração a disponibilidade é ainda mais evidente dado envolver aspectos patrimoniais que compõem o denominado interesse público secundário.

Assim, por exemplo, como as penas de proibição de contratação podem variar entre os prazos de dez, cinco ou três anos, possível também a redução em até 2/3 dessa pena ou até mesmo a sua não aplicação caso as informações obtidas pelo colaborador sejam relevantes para a investigação. A possibilidade de transação dessa pena é relevante principalmente para os casos em que os acusados de improbidade administrativa são grandes empresas que possuem diversos contratos com a administração pública. A manutenção desses contratos com a não imposição dessas penas é um forte estímulo à colaboração a fim de se preservar suas atividades.

Na multa civil, de aspecto meramente patrimonial, também não há de se questionar a possibilidade e a adequação de eventual acordo envolver seu não pagamento como contrapartida às informações oferecidas pelo agente colaborador. Do mesmo modo, poderá o Estado transigir a respeito do dever imposto ao agente ímprobo de ressarcir integralmente o dano aos cofres públicos por ele causado. O interesse patrimonial do Estado, nestes casos, não se sobrepõe ao interesse público na obtenção de informações fornecidas pelo agente colaborador que podem por via indireta impedir perdas patrimoniais muito maiores por parte do Estado com o desmantelamento de uma determinada organização criminosa que o prejudica, por exemplo.

Assim, caso se ajuíze ação de improbidade administrativa com esses pedidos, em desrespeito, portanto, a acordo de colaboração premiada, a medida que se impõe é a extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual.

Dentre as penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa para a prática de atos ímprobos, as únicas que refogem ao campo de disposição do Estado são a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente colaborador ou a perda de eventual função pública que ele exercer. Não é possível o perdão judicial para estes casos, pois isso representaria um estímulo à torpeza do agente que praticou um ato ilícito e violaria um princípio da administração pública de que seus ocupantes devem ser reconhecidamente probos.

JOÃO PAULO HECKER DA SILVA. João é advogado, Mestre e Doutor pela USP